MP. 664

MP-664

 

ASPECTOS CONTROVERTIDOS E POLÊMICOS SOBRE A MP N. 664 DE 30 DE DEZEMBRO DE 2014 (IMPACTOS NO REGIME GERAL E PRÓPRIO DE PREVIDÊNCIA SOCIAL)

 

Everson Salem Custódio*

Resumo: A pesquisa tratou das modificações propostas pela Medida Provisório n. 664 de 2014, no pertinente à pensão por morte tanto no Regime Geral de Previdência Social, quanto no Regime Próprio de Previdência Social, seus reflexos no benefício de auxílio reclusão, bem como o que foi alterado no pertinente ao benefício de pensão por morte. Todavia não se chega a conclusão definitiva pois a referida medida provisória ainda passará pelo crivo do Congresso Nacional.

Palavras-chave: MEDIDA PROVISÓRIA 664. PENSÃO POR MORTE. AUXÍLIO RECLUSÃO. AUXÍLIO DOENÇA.

 

1 INTRODUÇÃO

 

Como vem sendo praxe em nosso país, a legislação previdenciária tem tido suas reformas iniciadas por medidas provisórias, sempre em início de mandato e/ou em finais de ano, em momentos festivos, onde a população está demasiadamente envolvida com votos de reconciliação e fraternidade que não se atenta como deveria para as mudanças legislativas, capazes de trazer sérios prejuízos ao seu bem estar, financeiro, principalmente.

Vale recordar algumas das modificações ocorridas, como no dito popular: “na calada da noite”: Emenda Constitucional 20, de 15/12/1998, que acabou com a aposentadoria proporcional, dentre outras mudanças; Lei n. 9876, de 26/11/1999, que criou o famigerado Fator Previdenciário; Emenda Constitucional n. 41, de 19/12/2003, que alterou os critérios de elegibilidade para aquisição das aposentadorias dos servidores públicos.

Não foi diferente com Medida Provisória n. 664 de 2014, que publicada em 30/12/2014, alterou consubstancialmente o benefício de pensão por morte, tanto para o Regime Geral de Previdência Social – RGPS –, quanto para o Regime Próprio de Previdência Social – RPPS –, bem como para o auxílio-doença.

Historicamente, a medida provisória surgiu com o art. 62 da Constituição Federal de 1988, para substituir o antigo decreto-lei, disposto na Constituição Federal de 1969, que por ato do Presidente da República, se não fosse questionado pelo Congresso Nacional, tornava-se lei vigente no país.

Hoje ao contrário do que ocorria com o decreto-lei a medida provisória, que, com força de lei, apenas suspende a legislação antiga, na hipótese de não ser convolada em lei pelo Congresso Nacional, perde sua eficácia, desde sua criação.

A Medida Provisória, que tem o objetivo de suprir urgências, atualmente vem reiteradamente sendo protagonista de reformas previdenciárias, o que gera demasiado prejuízo a toda população brasileira, na medida em que, por esse meio, não há tempo hábil para o devido diálogo entre, parlamentares, ministérios, judiciário e entidades de representação dos aposentados, trabalhadores e órgãos de classe diretamente interessadas nessas modificações.

O objetivo desse artigo, portanto, não é esgotar o tema, mas tecer comentários e críticas referentes à MP n. 664/2014, inclusive em comparação com os regimes de previdência: Regime Geral de Previdência Social (RGPS, INSS) e Regime Próprio de Previdência Social (RPPS, servidores públicos) e propor sugestões para o debate no Congresso Nacional, sobre temas relevantes não tratados ou tratados de forma pouco louvável na referida medida provisória.

 

2 ALTERAÇÕES NA PENSÃO POR MORTE

2.1 DA INSTITUIÇÃO DA CARÊNCIA

O benefício de pensão por morte está inserido no contingente dos benefícios de risco da previdência social, pois não se sebe quando pode ocorrer um falecimento, assim como os benefícios acidentários, diferenciando-se dos benefícios programáveis, como a aposentadoria por tempo de contribuição e aposentadoria voluntária, por isso não se exigia carência de contribuições como critério de elegibilidade.

Com o advento da Medida Provisória n. 664 de 2014, sob a justificativa de ocorrências de fraudes à previdência, foi instituída carência mínima de 24 (vinte e quatro) meses de contribuição, sendo essa alteração tanto no âmbito do RGPS, quanto no RPPS.

Em ambos os regimes foram instituídas exceções, da exigência da carência, conforme será visto em seguida.

No RGPS, isenta-se de carência quando segurado instituidor (“de cujus”), se encontrar em gozo de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez ou ainda, nos casos de acidente de trabalho.

Já no RPPS, a carência fica isentada na hipótese de morte por acidente de trabalho, acometimento de doença profissional ou do trabalho.

Ao observar os critérios de exceção ao cumprimento de carência ambos os regimes prestigiam o acidente laboral, mas deixam de lado o acidente de qualquer natureza.

O acidente de qualquer natureza faz parte do risco que deve ser protegido pela previdência social, e essa é uma tendência da evolução previdenciária, como se observa da Lei n. 9032 de 1995, que acrescentou o acidente de qualquer natureza, como hipótese de concessão do benefício de auxílio-acidente, cujo qual era concedido tão somente ao trabalhador acometido de acidente do trabalho (IBRAHIM, 2015).

Ora, é pouco provável que o segurado após um mês de trabalho lance seu carro na ribanceira para simplesmente ter concedido o benefício de pensão por morte aos seus dependentes.

Logo, se a com Medida Provisória não incluindo o acidente de qualquer natureza quis proteger o sistema de fraudes, acabou por prejudicar a grande massa dos dependentes daquele que vem a óbito por acidente, por conta de minoria que eventualmente venha se suicidar para garantir benefício aos seus familiares.

Por outro lado, esse critério pode não ter sido incluído por relapso, assim, o Congresso Nacional terá a oportunidade de debater tal questão, antes de convolar em lei a Medida Provisória n. 664 de 2014.

 

2.2 DO TEMPO MÍNIMO DE CASAMENTO OU UNIÃO ESTÁVEL

 

No mesmo critério de temporariedade também o casamento e a união estável devem respeitar o tempo mínimo de 24 (vinte e quatro) meses para que o dependente faça jus à pensão por morte.

Nesse caso também há exceções, ou seja, na hipótese do falecimento do segurado instituidor, por morte acidental, ou no caso do dependente ser incapaz de exercer atividade laborativa que lhe garanta a subsistência, desde que essa incapacidade se dê, da data do casamento ou união estável, até a data do óbito.

Essas alterações são válidas, tanto para o RGPS, quanto para o RPPS.

Note-se que a MP n. 664/2014 é contraditória, pois quando se trata da carência, limita-se a isenção apenas no acidente do trabalho, mas no caso do tempo mínimo de convivência, a norma é mais abrangente, acolhendo o acidente de qualquer natureza, pois o texto apenas se refere a “acidente”, ou seja, não reduz a acidente do trabalho.

Logo, há se repensar pelo Congresso Nacional a exceção à exigência de carência na hipótese de acidente de qualquer natureza, pois se trata de benefício de risco, onde não difere o acidente de qualquer natureza do acidente de trabalho.

Outra questão que se indaga no pertinente à exceção referente ao tempo mínimo de casamento ou união estável é o fato de que a incapacidade para o trabalho do dependente deva ocorrer posterior ao casamento.

Nesse caso, à primeira análise, entende-se ferir o princípio da isonomia, haja vista que o segurado instituidor pode unir-se com pessoa que já seja incapaz para o trabalho, mas possua capacidade civil, o que não impede de constituir um casamento ou união estável.

A dependência econômica daquele que contraiu a incapacidade antes ou depois da união conjugal é a mesma, não há porque dessa discriminação, de deixar à margem do benefício previdenciário o dependente incapaz de prover o próprio sustento, simplesmente porque sua incapacidade laborativa adveio anterior à data do casamento ou união estável.

Observe-se que as fraudes ocorridas em pensão por morte, diziam respeito ao segurado instituidor, já doente, ou idoso, que se casava com a (o) cuidadora/cuidador, em retribuição aos cuidados no fim da vida.

Já em se tratando de beneficiário incapaz para o trabalho, é improvável que o segurado já doente, se case com outra pessoa, também doente, e mais, incapaz para o trabalho, somente para ser sua dependente, sem que lhe possa ao menos cuidar-lhe até o fim da vida.

Com efeito, a discriminação do incapaz para o trabalho anterior ao casamento ou união estável é matéria a ser discutida também perante o Congresso Nacional.

 

2.3 DA VEDAÇÃO DO BENEFÍCIO AO INDIGNO

 

Uma mudança que já se esperava há muito é a de não concessão do benefício de pensão por morte ao dependente indigno, este, configurado pela pessoa que atenta dolosamente contra a vida do segurado instituidor.

Não obstante o novel comando advindo da Medida Provisória n. 664 de 2014, em alguns casos já existiam decisões garantidoras da não concessão do benefício de pensão por morte ao dependente indigno, e nessas hipóteses utilizava-se a legislação civil para fundamentar a decisão,

“Inexistindo na legislação previdenciária norma acerca da exclusão de beneficiário que cometeu homicídio contra o próprio instituidor da pensão por morte, há que ser aplicada, por analogia, a regra do direito civil, que elimina da sucessão o herdeiro homicida (TRF-5, AC 430140/PE, Des. Federal Joana Carolina Lins Pereira, Segunda Turma, Julg. 01.04.2008).”

 

Tal regra vale tanto para o RGPS, quanto para o RPPS.

Todavia, existe a hipótese do inimputável. Ou seja, da pessoa que não possuía condições de discernir se cometeu um ato criminoso, consoante inteligência do art. 26 do Código Penal[1].

Para melhor elucidar essa questão há se reportar à doutrina penal, conforme que sustenta,

“não é imputável o agente que, no momento do fato, em consequência de doença mental ou de desenvolvimento mental incompleto ou retardado, não possuía a capacidade de entender o caráter ilícito da conduta ou de determinar-se de acordo com esse entendimento (JESUS, 2013, p. 514).”

 

A imputabilidade está diretamente ligada a entender o que está fazendo, não sendo possível imputar a alguém que não tenha real consciência do ato que está praticando. Logo é exceção o conceito de inimputabilidade, que podem estas serem elencadas da seguinte maneira,

“Se a imputabilidade consiste na capacidade de entender e de querer, pode estar ausente porque o indivíduo, por questão de idade, não alcançou determinado grau de desenvolvimento físico ou psíquico, ou porque existe em concreto uma circunstância que a exclui. Fala-se, então, em inimputabilidade. A imputabilidade é a regra; a inimputabilidade, a exceção. Todo indivíduo é imputável, salvo quando ocorre uma causa de exclusão. As causas de exclusão da imputabilidade são as seguintes: a) doença mental; b) desenvolvimento mental incompleto; c) desenvolvimento mental retardado; d) embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou força maior (JESUS, 2013, p. 515).”

 

No pertinente às doenças mentais,

“(…)podem ser orgânicas (paralisia progressiva, sífilis cerebral, tumores cerebrais, arteriosclerose etc.), tóxicas (psicose alcoólica ou por medicamentos) e funcionais (psicose senil etc.). De acordo com a duração a moléstia, pode ser crônica ou transitória (MIRABETE, 2007, 209).

 

É importante ressaltar que o legislador escolheu o critério biopsicológico para identificar a pessoa inimputável, havendo assim de comprovar que o agente, quando do cometimento do ato se encontrava absolutamente impossibilitado de saber se cometeu um crime ou não. Não basta, portanto, possuir uma doença mental, mas há que ser averiguado o momento do delito (GRECO, 2012, p. 321).

Do mesmo modo não pode o autor do delito se embriagar ou se drogar para cometer um crime para se eximir da indignidade, porquanto não pode alguém se utilizar de sua própria torpeza para beneficiar-se.

Além disso, conjuga-se o disposto do já mencionado art. 26[2] com o art. 27[3], ambos do Código Penal, já que os menores de dezoito anos consideram-se penalmente inimputáveis, e se enquadram no conceito de “desenvolvimento mental incompleto”. Para estes aplicam-se regras especiais dispostas no Estatuto da Criança e do Adolescente[4].

E ainda, o Código Civil disciplina em seu art. 3º, Cabeça e inciso I, que: “São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil (…) os menores de dezesseis anos (BRASIL, 2002).

Nesse contexto, verifica-se que o direito penal passa a ocupar importante espaço no ato de concessão dos benefícios de pensão por morte, pois caberá ao Estado, por meio da Ação Penal definir se quando da suspeita de indignidade aquele dependente era inocente ou não ou se comprovado o cometimento do ato, se o dependente pode ser considerado culpado ou se era inimputável.

Vale lembrar que, antes de finalizar a Ação Penal não poderá ser cessado o benefício daquele que responde a ação, pois consoante art. 5°, LIV, da Constituição Federal de 1988, “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal (BRASIL, 1988), e segundo o art. 5°, LVII do mesmo diploma, “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória (BRASIL, 1988).

Diga-se, por exemplo, que determinado dependente tenha assassinado seus genitores e venha a requerer o benefício de pensão por morte. Até que haja o trânsito em julgado da sentença penal condenatória ele terá concedido seu benefício, do contrário caberia ação judicial em face do INSS para restabelecer-lhe a pensão por morte, diante da cessação indevida.

No entanto, caso o dependente do segurado seja constatado na via criminal como indigno, e ele esteja recebendo o benefício indevidamente, caberá ao INSS requerer a devolução dos valores recebidos de má-fé

 

2.4 DA DURAÇÃO DO BENEFÍCIO AO CÔNJUGE OU COMPANHEIRO (A)

 

O caráter vitalício das pensões de cônjuge, companheiro e companheira, foram alterados, neste caso, para ambos os regimes: RGPS e RPPS.

O que antes era vitalício, agora deve respeitar uma tabela, utilizada com fulcro na expectativa de vida divulgada anualmente pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE –,

 

Tabela 1 – Duração do benefício de pensão por morte para o cônjuge

 

Expectativa de sobrevida à idade x do cônjuge, companheiro ou companheira, em anos (E(x)) Duração do benefício de pensão por morte (em anos)
55 < E(x) 3
50 < E(x) ≤ 55 6
45 < E(x) ≤ 50 9
40 < E(x) ≤ 45 12
35 < E(x) ≤ 40 15
E(x) ≤ 35 Vitalícia

 

 

 

 

 

 

 

 

Fonte: Art. 3°, §3°, I, da Medida Provisória n. 664/2014.

Assim, com essa regra, no ano de 2015, somente o cônjuge ou companheiro (a) que tiver 44 (quarenta e quatro) anos ou mais é que fará jus ao benefício de forma vitalícia.

Salienta-se que essa idade de corte para fazer jus ao benefício de forma vitalícia, assim como toda a tabela mencionada alhures, pode sofrer alterações, devido à tábua de mortalidade que é atualizada a cada ano.

Para os anos subsequentes ao de 2015 a tendência é que os segurados sejam mais idosos para obtenção do benefício vitalício, uma vez que a expectativa de vida do brasileiro vem aumentando constantemente.

Se a expectativa de vida dos próximos anos se mantiver aumentando nas mesmas proporções do último quinquênio, no ano de 2020 o cônjuge supérstite fará jus ao benefício de forma vitalícia aos 45 (quarenta e cinco) anos de idade.

Segundo dados do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatísticas – IBGE – se a medida provisória que instituiu a regra etária para fins de pensionamento vitalício fosse editada no ano de 2011, o (a) segurado (a) faria jus ao benefício vitalício aos 43 (quarenta e três) anos de idade. Conforme se observa da “Tabela 2”,

 

 

 

Tabela 2: Simulação de benefício vitalício, conforme idade e expectativa de vida, segundo dados divulgados pelo IBGE nos últimos cinco anos.

Ano de referência da tábua de expectativa de vida  

Idade

Expectativa de vida referente à idade
2009

(válida para o ano de 2011)

43 anos

42 anos

34,9

35,8

2010

(válida para o ano de 2012)

44 anos

43 anos

34,2

35,1

2011

(válida para o ano de 2013)

44 anos

43 anos

34,3

35,2

2012

(válida para o ano de 2014)

44 anos

43 anos

34,7

35,6

2013

(válida para o ano de 2015)

44 anos

43 anos

35

35,8

Fonte: IBGE, 2009; 2010; 2011; 2012; 2013.

 

Veja-se que, o critério etário para o pensionamento vitalício é 35 (trinta e cinco) anos de expectativa de vida, exatos ou menos, na data do óbito, sendo deveras importante a fração, por menor que seja, razão pela qual, conforme a “Tabela 2”, se a medida provisória 664 vigesse desde o ano de 2012, o pensionista de 43 (quarenta e três) anos de idade não faria jus ao benefício de modo vitalício por 0,1 (um décimo de ano), porque sua expectativa de vida seria de 35,1 (trinta e cinco e um décimo).

Vale lembrar que MP n. 664 de 2014 não se refere apenas ao aumento da expectativa de sobrevida, o que se pode concluir que na hipótese de sua diminuição também poderá diminuir a idade para que o segurado faça jus ao benefício de pensão por morte de maneira vitalícia.

No entanto, pelo que se observa dos números históricos do IBGE, a tendência é a população brasileira ter maior longevidade, notícia que não é auspiciosa apenas no pertinente à concessão do benefício em comento, já que o ser humano busca sempre viver mais e melhor.

A exceção à regra do limite etário à concessão do benefício de modo vitalício, que é válida para os dois regimes: RGPS e RPPS, é dada na hipótese do beneficiário se encontrar incapaz de prover o próprio sustento, por incapacidade laborativa, por motivo de doença ou acidente ocorrido entre o casamento ou início da união estável e a cessação do pagamento do benefício.

Nesse aspecto da incapacidade entre a data do casamento ou união estável também critica-se a discriminação do dependente que já se encontrava incapaz antes da convivência.

3      REGRAS DE CONVERGÊNCIA E O DIREITO À PENSÃO POR MORTE DO MENOR SOB GUARDA

 

Desde o advento da Emenda Constitucional n. 20 de 1998, e sucessivamente, com as Emendas Constitucionais n. 41 de 2003 e 47 de 2005, busca-se regras de convergência entre os regimes de previdência.

Ocorre que, pelo que aparenta as regras de convergência sempre visam reduzir benefícios dos servidores abrangidos pelo RPPS, aproximando-os aos critérios menos favoráveis estabelecidos no RGPS.

Na Medida Provisória n. 664 de 2014, a Presidência da República já que tem a intenção de reformar os critérios de acesso ao benefício de pensão por morte poderia realizar regra de convergência no pertinente à pensão por morte ao menor sob guarda, garantindo em lei esse direito aos segurados do RGPS, assim com o é no RPPS.

Em verdade não seria nem uma equiparação, mas a retomada de um direito que já era garantido aos segurados do RGPS, mas teve extraído da Lei de Benefícios essa possibilidade, quando do advento da Medida Provisória 1523 de 1997, convolada na Lei n. 9528 de 1997 (HOVARITH JÚNIOR, 2014, 236).

Todavia, a Medida Provisória n. 664 de 2014 seguiu a mesma tendência de minoração de direitos, extraiu do RPPS a possibilidade do menor sob guarda.

Ocorre que, não houve revogação expressa do texto que garantia o direito à Pensão por Morte ao menor sob guarda, pois a Medida Provisória n. 664 de 2014, apenas revogou expressamente os artigos 216 e os §§ 1º a 3º do art. 218 da Lei n. 8112 de 1990.

O fato é que o art. 217 da mesma lei foi totalmente reestruturado, e o dispositivo que tratava do direito do menor sob guarda e tutela, que se encontrava em sua alínea “b”, do inciso II, passou para o §5º, onde apenas está amparado o menor sob tutela, com a supressão do menor sob guarda de seu texto.

A Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro, Decreto-Lei n. 4657 de 1942, em seu art. 2º, §1º, disciplina que quando a lei nova trata inteiramente da matéria em que tratava a anterior, revoga-se o texto antigo[5].

Com efeito, se o Congresso Nacional convolar em lei a referida Medida Provisória, estará suprimido, por lei, o direito de pensão por morte do menor sob guarda.

No entanto, tal supressão não se coaduna com o fim social a que se destina o benefício de pensão por morte, que nesse caso visa à proteção indissociável à fragilidade e impotência de subsistência do menor.

O Estatuto da Criança e do Adolescente, Lei n. 8069 de 1990, em seu artigo 33, disciplina que o menor sob guarda adquire status de filho, com todos os direitos a ele inerentes, inclusive os previdenciários (HOVARITH JÚNIOR, 2014, p. 236).

Em conformidade com a mencionada norma protetiva da criança e do adolescente, a Constituição Federal dá maior supedâneo à garantia do direito ao menor sob guarda.

É o que defende Ibrahim (2013 p. 542),

(…) acredito que o enquadramento do menor sob guarda, como dependente do RGPS, seja correto, pois, o princípio da preexistência do custeio em relação ao benefício não seria aplicável o caso, já que o menor sob guarda já constava do rol de dependentes, sendo a exclusão inconstitucional. Como se sabe, a Constituição assegura a proteção especial da criança e do adolescente, incluindo prerrogativas previdenciárias (art. 227, §3°, II, CRFB/88).

 

Para Rocha e Baltazar Junior (2007, p. 103) idealiza-se um meio termo na situação do menor sob guarda, na exigência de se comprovar a dependência econômica, com intuito de não prejudicar o direito do menor e também restringir a concessão de benefícios indevidos,

(…) Assim, conflitando a lei ordinária com o preceito Constitucional, a exclusão é, nesse ponto, inconstitucional, valendo apenas a exigência da comprovação da dependência econômica, o que nos parece acertado – configurando uma situação menos gravosa – em face do grande número de situações em que a guarda é postulada com o único fito de assegurar direitos previdenciários indevidamente.

 

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tende a garantir o direito ao menor sob guarda, como se observa dos julgados da segunda turma e da primeira seção,

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDORA PÚBLICA ESTADUAL. MENOR SOB GUARDA DA AVÓ. INCLUSÃO COMO DEPENDENTE. APLICABILIDADE DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE – ECA. INTERPRETAÇÃO COMPATÍVEL COM A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E COM O PRINCÍPIO DE PROTEÇÃO INTEGRAL DO MENOR. PRECEDENTE DA PRIMEIRA SEÇÃO DESTA CORTE. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA CONTRA OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO N. 182 DA SÚMULA DO STJ. DECISÃO MONOCRÁTICA FUNDAMENTADA EM JURISPRUDÊNCIA DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.1. Entendimento nesta corte no sentido de que ao menor sob guarda deve ser assegurado o benefício de pensão por morte em face da prevalência do disposto no artigo 33, § 3º, do Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA sobre norma previdenciária de natureza específica. Precedente: RMS 36.034/MT, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe 15/04/2014. (…) 3. A decisão monocrática ora agravada baseou-se em jurisprudência do STJ, razão pela qual não merece reforma. 4. Agravo regimental não provido. (STJ. AgRg no REsp 1476567/MG, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 02/10/2014, DJe 08/10/2014)

 

Todavia, há julgamentos atuais desfavoráveis, na sexta turma do Superior Tribunal de Justiça,

PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. PENSÃO POR MORTE. MENOR SOB GUARDA. ARGUIÇÃO DE INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE. VEDAÇÃO. ANÁLISE DE DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. IMPOSSIBILIDADE. INOVAÇÃO RECURSAL EM AGRAVO REGIMENTAL. 1. A jurisprudência desta Corte sedimentou-se no sentido de ser indevida pensão por morte a menor sob guarda se o óbito do segurado tiver ocorrido sob a vigência da MP n. 1.523/96, posteriormente convertida na Lei n. 9.528/97. 2. A Corte Especial deste Tribunal decidiu, no julgamento da Arguição de Inconstitucionalidade no REsp 1.135.354/PB, ser inviável a arguição de questões constitucionais em recurso especial, tendo em vista que a via própria para o exame do pleito de declaração incidental de inconstitucionalidade é o recurso extraordinário para o Supremo Tribunal Federal. 3. Não compete ao STJ examinar na via especial suposta violação a dispositivo constitucional, sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal. (…) 5. Agravo regimental improvido. (STJ. AgRg nos EDcl no REsp 1104494/RS, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 16/12/2014, DJe 03/02/2015).

 

Em comparação às decisões do Superior Tribunal de Justiça, ora mencionadas, observa-se que não há pacificidade no entendimento daquele tribunal, haja vista, ambas serem decisões muito recentes.

Na ACP ingressada no Rio Grande do Sul, pelo Ministério Público, no ano de 1997, teve julgamento favorável pelo Tribunal Regional Federal da Quarta Região, mas em seguida o Superior Tribunal de Justiça, em decisão da Sexta Turma, decidiu por reformar a decisão regional, com a extinção do processo, sem julgamento de mérito, em 03/11/2008, em sede de Recurso Especial, de n. 396.081, pois entendeu que o Ministério Público não possui legitimidade ad causam no pertinente a benefícios previdenciários, ou seja, deu ganho de causa para a Autarquia Previdenciária, mas não declarou o direito do menor,

1. De acordo com tese adotada pela Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, o Ministério Público não tem legitimidade ativa ad causam para propor ação civil pública em defesa de direitos à percepção de benefícios previdenciários, por cuidarem de direitos individuais disponíveis. 2. Ressalva do entendimento da Relatora, para quem, diante da existência de relevante interesse social, o Ministério Público tem legitimidade para propor ação civil pública que versa sobre interesses individuais homogêneos, no caso consubstanciados em interesses de crianças e adolescentes sob guarda judicial de serem inscritas como dependentes no Regime Geral da Previdência Social. 2. Recurso especial provido. Extinção do processo sem julgamento de mérito. (STJ. AgRg. REsp. 396081/RS. Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura. SEXTA TURMA. Publicado em 03/11/2008. Disponível em 03/04/2015).

 

Há também a Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 4.878 que se encontra sobrestada no Supremo Tribunal Federal para exame de existência de repercussão geral.

Portanto, pelo que aparenta, o menor sob guarda dependente de segurado do RPPS, que antes fazia jus ao benefício com simples requerimento administrativo, deverá buscar seus direitos perante o Poder Judiciário, caso o Congresso Nacional não modifique o texto da MP n. 664/2014.

 

3.1  DO VALOR DO BENEFÍCIO DE PENSÃO POR MORTE E AS COTAS DE DEPENDENTES

 

O benefício de pensão por morte teve diversas alterações desde seu surgimento no mundo jurídico.

A pensão por morte teve início com a Lei Orgânica da Previdência Social, a chamada LOPS, Lei n. 3807 de 1960, quando naquela época o benefício, “era concedido no valor de 50% do salário de benefício, mais 10% por dependente, até o máximo de cinco” (KRAVCHYCHYN, et. al., 2014; LAZZARI e CASTRO; 2013).

O art. 75 da Lei n. 8213 de 1991 trouxe mais vantagens para o pensionista, pois majorou de cinquenta para oitenta por cento da aposentadoria que o instituidor recebia ou se não fosse aposentado, do valor a que teria direito se estivesse aposentado. Essa era denominada cota de família, além do que, cada dependente fazia jus a uma cota individual, no valor de dez por cento do benefício, até o máximo de duas cotas. Além disso, caso o segurado falecesse por acidente de trabalho o valor do benefício era concedido no valor de cem por cento (KRAVCHYCHYN, et. al., 2014; LAZZARI e CASTRO, 2013).

Com o advento da Lei n. 9032 de 1995 o valor da pensão por morte passou a ser de cem por cento do salário de benefício, independentemente de quem fosse o beneficiário ou do modo que ocorrera a morte do instituidor. Apurava-se o valor do benefício extraindo-se a média dos últimos trinta e seis salários de contribuição (KRAVCHYCHYN, et. al., 2014; LAZZARI e CASTRO; 2013; KERTZMAN, 2010).

Em 1997 a legislação previdenciária teve nova mudança no pertinente à pensão por morte, entretanto o percentual se manteve inalterado, em cem por cento,

A renda mensal inicial, a partir de 28.6.1997, passou a ser de 100% da aposentadoria que o segurado recebia ou daquela a que teria direito se estivesse aposentado por invalidez na data de seu falecimento (MP n.° 1.523-9, transformada na Lei n.° 9.528, de 10.12.1997) (KRAVCHYCHYN, et. al., 2014, p. 455)

 

Observa-se que, nas duas últimas modificações, antes da Medida Provisória n. 664 de 2014, buscou-se garantir maior proteção ao segurado, com a concessão de benefício em cem por cento, alterando apenas a base de cálculo.

No caso da Medida Provisória n. 664 de 2014, ocorreu diferente, pois a base de cálculo manteve-se a mesma daquela existente, com redação dada pela Lei n. 9528 de 1997.

Já no pertinente à Medida Provisória n. 664 de 2014, houve retrocesso social de cinquenta e cinco anos, porquanto retornou com o sistema de cotas semelhante ao da LOPS, conforme a nova redação da cabeça do art. 75, estabelecido pela medida provisória em comento, que instituiu a cota familiar é de cinquenta por cento, mais a cota de dependente, consubstanciada em adicional de dez por cento, por dependente, até o limite máximo de cinco cotas.

Conforme o art. 75, §§1° e 2°, a cota individual (dez por cento) cessa com a perda da qualidade de dependente, conforme regulamento, respeitando o art. 77 da Lei n. 8213 de 1991, ou seja, havendo mais de um pensionista, quando algum deles perde a qualidade de segurado dependente a sua cota individual não se reverte em favor dos demais, mas a parcela que corresponde à sua cota familiar é revertida em partes iguais entre os que ainda ostentam a qualidade de dependente.

Na hipótese do segurado dependente ser órfão de pai e mãe, fará jus a duas cotas de dependente. Assim, o valor de seu benefício será de setenta por cento, pois somará o cinquenta por cento da cota familiar, mais duas cotas no valor de dez por cento.

Todavia, quando o segurado órfão de pai e mãe auferir dois benefícios de pensão por morte, não fará jus à cota adicional, mas tão somente à uma cota de dependente por benefício, ou seja, receberá sessenta por cento de cada um, consoante se verifica do art. 75, §3° do Lei n. 8213 de 1991, de acordo com a Medida Provisória n. 664 de 2014.

Ocorre que, a Medida Provisória n. 664 de 2014 disciplinou a não cumulatividade das cotas extras para o dependente órfão de pai e mãe, no âmbito do RGPS, mas se omitiu no pertinente à cumulação desse benefício quando se tratar de regimes distintos. Nessa hipótese, existe a possibilidade de seu acumular duas cotas extras individuais, haja vista que há o princípio pretoriano que autoriza a cumulação de tudo que não é vedado expressamente em lei (Aula ministrada em….. por ROCHA, Daniel Machado da).

Pode-se exemplificar na seguinte maneira: uma família de pai, mãe e um filho menor de vinte e um anos de idade, chamado Desafortunado Infortunístico, sofre acidente automobilístico, os genitores da criança vêm a falecer. Sua genitora era atendente de uma loja no Beira Mar Shopping, enquanto seu genitor era servidor público.

Nessa situação, Desafortunado Infortunístico fará jus a dois benefícios de pensão por morte, um será pago pelo INSS, devido sua genitora laborar sob o manto celetista, bem como fará jus ao benefício pago pelo RPPS, com direito, no caso do RGPS à cota familiar de cinquenta por cento, mais duas cotas individuais, por se tratar de órfão de pai e mãe, totalizando setenta por cento, mais o benefício de pensão por morte do RPPS, sendo este concedido com o regramento específico, eis que a Medida Provisória n. 664 de 2014 não instituiu os sistema de cotas para os servidores públicos regidos pelo RPPS.

 

4 DAS MUDANÇAS NO AUXÍLIO RECLUSÃO

 

A Medida Provisória n. 664 de 2014 não alterou expressamente o benefício de auxílio reclusão, entrementes, conforme inteligência do art. 80 da Lei n. 8213 de 1991,

Art. 80. O auxílio-reclusão será devido, nas mesmas condições da pensão por morte, aos dependentes do segurado recolhido à prisão, que não receber remuneração da empresa nem estiver em gozo de auxílio-doença, de aposentadoria ou de abono de permanência em serviço.

Com efeito, as alterações efetuadas no benefício de pensão por morte terão reflexo no benefício de auxílio reclusão.

É certo que a peculiaridade de baixa renda do benefício de auxílio reclusão permanecerá, pois como já mencionado, a medida provisória em comento não modificou expressamente o benefício de auxílio reclusão.

 

5 DAS MODIFICAÇÕES NO BENEFÍCIO DE AUXÍLIO DOENÇA

 

5.1. DA LIMITAÇÃO DO VALOR DO BENEFÍCIO

 

A Medida Provisória n. 644 de 2014, deveras se propôs a todo custo reduzir o valor das despesas orçamentárias com benefícios previdenciários, e o auxílio-doença foi um dos benefícios afetados, principalmente pelo fato de em alguns casos o benefício de auxílio-doença ser pago em valor superior à renda da ativa, a fim de não causar estímulos de comportamento dos segurados.

Com a Medida Provisória n. 242 de 2005, já se tentou reduzir o valor do benefício de auxílio-doença, mas teve sua constitucionalidade questionada pelas Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 3467, 3473 e 3505.

Na atual Medida Provisória propõe-se a limitação do auxílio-doença à média aritmética simples dos doze últimos salários de contribuição.

Não diferente do que já ocorreu outrora, a constitucionalidade da referida mudança será questionada. Esse é o entendimento de Rocha e Lazzari,

De todo modo, há sinais claros de que a média vulnera o preceito insculpido no §11 do art. 201 da Constituição Federal, o qual prevê que os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, devem ser incorporados ao salário para efeito de contribuição e valoração no cálculo do benefício. (https://www.facebook.com/professores.direitoprevidenciario/posts/429186863912881:0. Disponível em 12/04/2015).

 

Portanto, sem dúvida, esse tema será vorazmente discutido em sede de controle de constitucionalidade concentrada e difusa.

Outra alteração importante, que causará impacto financeiro para as empresas é que se ampliou o dever de pagamento inicial do auxílio-doença, sendo que antes a empresa era responsável pelo pagamento dos primeiros quinze dias de salário, hoje os trinta primeiros dias de afastamento ficam a cargo da empresa.

Tal medida, além de desonerar a previdência, estimula as empresas a tomarem medidas mais eficazes de proteção ao trabalhador, evitando-se acidentes de trabalho.

6 CONCLUSÃO

 

Como visto a Medida Provisória n. 664 de 2014 pretende iniciar nova reforma previdenciária, com mitigação de valores dos benefícios de auxílio-doença e de forma drástica à pensão por morte do RGPS, além de criar novas regras para o critério de elegibilidade das pensões por morte, em ambos os regimes.

O fato é que o Congresso Nacional deve repensar as modificações propostas pela Presidente da República, pois o impacto orçamentário que pretende diminuir pode ser em vão, na medida em que fazendo modificações que colidem com preceitos constitucionais, se tornarão matéria de ampla discussão perante o Poder Judiciário.

O caso da limitação do benefício de auxílio-doença é um exemplo muito claro disso, mesmo porque, quando já se tentou fazer isso, com a Medida Provisória n. 242 de 2005, teve como resposta da Suprema Corte o julgamento de inconstitucionalidade.

Além disso, as regras discriminatórias e anti-isonômicas devem ser revistas pelo Congresso Nacional, quais sejam:

A exclusão do menor sob guarda, do RPPS, que nesse caso, ao contrário de criar “regra de convergência” com o RGPS, excluindo um direito, haveria a Medida Provisória n. 664 de 2014, de restabelecer o direito do menor sob guarda do RGPS e manter intacta a norma do RPPS, pois o Superior Tribunal de Justiça, pelo recente julgamento de sua primeira seção já referendou esse direito, prestigiando o ECA em detrimento da norma discriminatória previdenciária.

O dependente incapaz para o trabalho anteriormente ao casamento ou início da união estável também deve fazer jus ao benefício de pensão por morte, de modo vitalício.

O critério de exceção da carência de vinte e quatro contribuições, para fazer jus a pensão por morte, deve abranger, além do acidente de trabalho, o acidente de qualquer natureza.

Portanto, o debate somente está começando acerca da nova reforma previdenciária, proposta de forma lamentável por medida provisória, devendo o Congresso Nacional se manifestar de forma a não mitigar os benefícios conquistados pelos trabalhadores, por gerações, com intuito primeiro de evitar o retrocesso social.

REFERÊNCIAS

 

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BRASIL. Medida Provisória n°. 664, de 30 de dezembro de 2014. Altera as Leis no 8.213, de 24 de julho de 1991, nº 10.876, de 2 junho de 2004, nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, e a Lei nº 10.666, de 8 de maio de 2003. <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2014/Mpv/mpv664.htm>. Acesso em 12. mar. 2015.

 

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça.  AgRg no REsp 1476567/MG.  1. Entendimento nesta corte no sentido de que ao menor sob guarda deve ser assegurado o benefício de pensão por morte em face da prevalência do disposto no artigo 33, § 3º, do Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA sobre norma previdenciária de natureza específica. Precedente: RMS 36.034/MT, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe 15/04/2014. (…) 3. A decisão monocrática ora agravada baseou-se em jurisprudência do STJ, razão pela qual não merece reforma. 4. Agravo regimental não provido. Relator: Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, Julgamento em 02/10/2014. Disponível em

<http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=1141788&&b=ACOR&p=true&t=JURIDICO&l=10&i=1#DOC1>.

 

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. AgRg nos EDcl no REsp 1104494/RS. PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. PENSÃO POR MORTE. MENOR SOB GUARDA. ARGUIÇÃO DE INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE. VEDAÇÃO. ANÁLISE DE DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. IMPOSSIBILIDADE. INOVAÇÃO RECURSAL EM AGRAVO REGIMENTAL. 1. A jurisprudência desta Corte sedimentou-se no sentido de ser indevida pensão por morte a menor sob guarda se o óbito do segurado tiver ocorrido sob a vigência da MP n. 1.523/96, posteriormente convertida na Lei n. 9.528/97. 2. A Corte Especial deste Tribunal decidiu, no julgamento da Arguição de Inconstitucionalidade no REsp 1.135.354/PB, ser inviável a arguição de questões constitucionais em recurso especial, tendo em vista que a via própria para o exame do pleito de declaração incidental de inconstitucionalidade é o recurso extraordinário para o Supremo Tribunal Federal. 3. Não compete ao STJ examinar na via especial suposta violação a dispositivo constitucional, sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal. (…) 5. Agravo regimental improvido. Relator: Min. Nefi Cordeiro, Sexta Turma, Julgamento em 16 dez. 2014. Disponível em <http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=1141788&&b=ACOR&p=true&t=JURIDICO&l=10&i=1#DOC1>.

 

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*Pós-graduando em direito previdenciário

[1] Art. 26 – É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. (BRASIL, 1940).”

 

[2] Art. 26. É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento (BRASIL, 1940).

[3]Art. 27. Os menores de 18 (dezoito) anos são penalmente inimputáveis, ficando sujeitos às normas estabelecidas na legislação especial. (BRASIL, 1940).

[4]Art. 104. São penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às medidas previstas nesta Lei. (BRASIL, 1990).

[5] § 1o. A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior (BRASIL, 1942).